郑毅：《政治宪法学与规范宪法学的分野——兼评陈端洪教授新作制宪权与根本法》，《中国图书评论》2010年第12期。

对于规范宪法学而言，宪法社会学提出了一个值得重视的问题：如果宪法文本是执政党关于宪法价值的直接表达，执政党的重复行为是否是一种值得重视的价值表达？如果说价值表达需要遵循某种法定程序，经由政党内部程序做出的决定是否必然被排除在外？质言之，在中国，成文宪法典何以具有相对于不成文规则的优先性和至上性？   四、隐藏的共识 规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学、特别是规范宪法学与后二者之间，存在着尖锐的方法对立。在这种宪政结构中，全国人大及其常委会只能发挥‘橡皮图章的作用。

宪法社会学所觅见的数条规则，如中国执政党的领导、全国人大应为橡皮图章、三位一体等，充分暴露其理论盲点。[16]《从宪法规范到规范宪法》一书第65页至255而共190页（全书430页）是关于人权规范的解释学说。政治宪法学首先抛出的问题是：宪法从何而来？[34]政治宪法学自问自答：宪法是制宪权的结果，制宪权是常态的发端[35]，孕育着规范宪法的状态。若再进一步，便沦为为事实作规范认证，为其规范方法所不允许。宪法社会学主张采用价值中立的社会学方法，调查中国现实生活中的宪法，既坚持从成文宪法出发的解释，丰富中国宪法秩序的规范意涵，又超越成文宪法，从政治实践中探究和发现已经运行的不成文宪法规则，为其正名，助其逐步上升为成文宪法的一部分。

[10]质言之，返回规范便是返回宪法帝王条款——人权，而非其他。[45]更为严厉的批评是：规范主义者总是试图用法律程序技术过滤掉‘普遍性规范中的历史和政治意涵。而基于风险评估的食品安全风险行政调查，其实就是要将行政机关在行使调查权力时应当遵循的比例原则、适度原则和必要性原则予以具体化，形成切实可行的操作方案。

但有时，也可能呈现相互抵消情况，比如，大米的风险性质通常是可知的，并为社会公众所熟悉，因而仅从性质上判断，就属于低风险食品，事实上我国一些行政机关就将大米作为低风险食品来对待。由于该法第3条第2款将突发公共事件分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级，因而本区域的行政机关可以将该区域的风险食品分为4个等级，即特别重大风险食品、重大风险食品、较大风险食品和一般风险食品。可见，从依法行政角度而言，行政机关不能无限制地对食品生产加工企业建构风险防范能力指标，而应当围绕《食品安全法》及其实施条例为行政机关所设定的行政调查事项范围来建构。其次，需要分析《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）相关规定。

从实践来看，一些省市根据自身所设计的评价方法，有对食品生产加工企业分为三级的，也有分为四级的。而上海市实施的食品生产加工企业质量安全分类分级管理制度，则建构了2个一级指标、17个二级指标，即QS[15]现场审查10项必备条件以及食品生产加工日常监管7大内容。

社会公众所享有的知情权是其享有其他权利，比如，参与权、评议权的基础。至于哪些风险食品属于何一种级别的风险，则需要依据前述风险指标加以归类。5．服从、配合和协助义务。在该项制度设计过程中，社会公众需要承担的义务主要是服从、配合与协助义务。

最后，需要总结目前我国一些地方行政机关对食品安全风险予以分级的标准，比如，根据上述江苏省和浙江省规定，可以将食品安全风险发生频率作为一项考虑因素。[15]根据国家质量监督检验检疫总局《关于使用企业食品生产许可证标志有关事项的公告》（总局2010年第34号公告）的规定，企业食品生产许可证标志以企业食品生产许可的拼音Qiyeshipin Shengchanxuke的缩写QS表示，与原有的英文缩写QS（quality safety 质量安全），表达意思有所不同。二是将风险评估作为食品安全风险行政调查制度设计之合理性基础。由于风险评估是一项科学事业，这就决定了它具有为行政机关实施包括行政调查在内的风险管理提供依据的能力。

（二）食品生产加工企业的权利与义务之配置 由于从本质而言，基于风险评估的行政调查是行政权力的行使过程，由此，如果通过行政法来规范和调整，则会形成多重行政法律关系。（参见邹薇：《康芒斯制度经济学的重新研究》，载《经济科学》1996年第3期，第67-68页。

三是要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。可见，该规定增加了一项指标，即突发公共卫生事件的性质。

另一方面，从我国当前食品安全风险领域的行政调查情况来看，行政机关所面临的人力和物力的赤字正如其所面临的信息赤字那样严峻。这是因为食品生产经营者是风险食品的具体制造者，是食品安全风险信息的直接拥有者。根据总体得分情况，对企业予以分级。行政法应当规定未经食品生产加工企业的参与评判则该项制度不能完成运行，也不能发生法律效力。也就是说，社会公众在对该项制度评议过程中，如果有疑问或异议，食品药品监督管理机关就应当及时的说明理由。（三）社会公众的权利与义务之配置 社会公众主要包括消费者以及对该项制度感兴趣的人士等。

食品生产加工企业行使的这项评判权利不同于司法审查等由有关国家机关在事后作出的审查。以此为基础，它应当对各类风险食品划分等级，在划分等级过程之中，同样需要履行公告、征求意见、解释、说理和反馈等程序性义务，从而在社会公众、食品生产加工企业以及专家之间达成共识。

这一简单的道理同样适用于基于风险评估的行政调查制度之中。需要强调的是，立法者在要求食品药品监督管理机关建立这两个信息数据库的过程中，要确保其能及时获得真实、可靠和充分的信息。

这是指食品生产企业对食品药品监督管理机关运用行政权力的过程提出意见和评价的权利。（3）有关合同、票据、账簿以及其他有关资料。

从一些省市实践来看，通常将肉制品、乳制品、特殊膳食食品归为重大以上风险食品。  四、基于风险评估的食品安全风险行政调查之行政法建构 以上分析表明，面对当前我国种类繁多、数量巨大的食品生产经营者以及形形色色的风险食品，面对社会公众日益增强的食品安全风险意识，且行政机关的行政调查资源极其有限的多重困境，基于风险评估的食品安全风险行政调查不失为有效化解诸多两难的科学方法。【注释】 [1]在我国，食品安全风险是一个法定术语，它是指食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害对人体健康可能造成的不良影响。具体包括9项一级指标：（1）生产经营场所。

比如，2009年12月张家港市质量技术监督局开始实施的《江苏省食品生产加工企业分类分级监管规定实施总体框架（试行）》[9]中以两项风险指标——该种食品近年来发生质量安全事故的频率，生产与加工过程中是否容易发生添加违禁物质等质量安全问题——将生产和加工过程中的风险食品为三种类型[10]。由于现代行政法的核心使命，始终是为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架[5]。

就对企业的分级等次而言，则应当与风险食品的分级等次相一致，即4个级别：一级、二级、三级和四级。另一方面，在确定对食品生产经营企业的调查等级之后，行政机关将合理分配调查频次，对风险等级高的企业，增加检查频次，对风险等级低的企业，减少检查频次，从而避免食品质量免检制度下放任检查，无视保护社会公众健康权益的弊端。

以江苏省为例，根据该省质检局2011年提供的一项统计数据，该省有食品、食品添加剂及食品相关企业11，080多家，质检机关直接监管的食品小作坊13，158多家，而该省质检系统共有食品监管人员332人，监管人员与监管对象数量比大约为1：73，特别是基层质检机关经费处于长期短缺状态[31]。当调查一项风险的边际成本等于调查一项风险的边际收益时，风险调查的有效率的点就产生———社会福利最大化的风险减少（假设用M 表示）。

[30]参见[瑞] 埃瑞克·G·菲吕博顿、鲁道夫·瑞切特编：《新制度经济学》，孙经纬译，上海财经大学出版社1998年版，第11-12页。该项职能其实包括3个层次：对于对企业的行政调查等级，立法者依然需要规定食品药品监督管理机关应当履行信息公开、征求意见、公告、说明理由、反馈意见等程序性义务。面对科学事业，专业领域内的科学家显然比作为通才的法官拥有更大的话语权[24]。能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，确保社会福利最大化。

由此，作为一个理性的决策和执法者，食品安全风险调查机关必然会在搜索和甄别某一食品安全风险信息所需成本及该信息所能产生收益之间进行调适。需要指出的是，社会公众要求食品药品监督管理机关说明理由的事项范围应当与其对食品药品监督管理机关的评议事项范围保持一致。

而本文所提出、且已经在一些地方开始实践的[33]基于风险评估的食品安全风险行政调查制度不失为一种可行的选择。（三）依据风险系数分值，确定调查等级 通过对风险食品以及食品生产加工企业防范风险能力的分级，就比较容易确定调查等级。

由此可见，基于风险评估的食品安全风险行政调查能够较好的确保行政机关理性地行使裁量性调查权力。而将粮食加工品、食糖等归为一般风险食品[14]。